（二）政府与人民的法律地位平等思想的依据 政府法治论的提出有其深厚的思想渊源，也吸收了行政权力和公民权利之间平衡的思想。

[29]对此，古罗马法学家乌尔比安说，这源于万民法，因为根据自然法，所有人生下来都是自由的，由于没有奴役，也不可能有解放奴隶的制度，但是根据万民法产生了奴隶制度，接着就有了解放奴隶的恩惠。对作为私法上身份制度源头的罗马法中的身份制度进行现代解读，能够为私法中身份制度的范畴划定和准确定位提供必要的历史背景。

她们不能为他人利益提起诉讼，不能在诉讼中代表他人。在罗马法上，他权人一律处于无权能状态。[67] 在义务本位的社会制度中，法的主要作用是社会控制，即严格控制上层向下流动和下层向上流动。第一，自由人身份区分了奴隶和自由人，自由人享有做自己想做的事情的权利以及对奴隶的支配权力，而奴隶则没有人身自由，作为权利的客体而受到自由人主人的支配。最初的部族在前几位国王统治时就消失了。

盖尤斯在《法学阶梯》中进一步指出：因此，人法总的划分是：所有的人要么是自由人要么是奴隶。强大的宗教组织一方面依据信仰的不同将民众进行区分，将教众区分于世俗社会，在其统治的区域奉行教会法。  四、父爱不是天平 如同爱有亲疏远近之别一样，父爱主义立法也因为其必然存在的倾斜性，与法律应有的一些立场品性发生冲突，从而构成一种内生性悖论。

中央和地方先后开展了阳光工程、星火计划和雨露计划等农民务工培训活动。[18]信春鹰：《中华人民共和国就业促进法释义》，法律出版社2007年版，第65页。See Holden v. Hardy, 169 U. S. 366, 393-398 （1898）. [63]See John Stuart Mill,On Liberty, Yale University Press, 2003，p. 166. [64]德国、美国等国家就业领域的立法相当发达，特别注重就业权利的确认和保障。[22] 各国法律中总有一些规定所蕴含的精神实质，就是法律家长主义。

农民要获得就业权利的实现，必须有对权利的自觉。不少人认为其原因在于农民进城，并因此呼吁加强管理，引导农民有序进城。

但是法律对此给予的关心，终究是一种父爱主义的制度关怀，还有值得我们注意和反思的地方。[5]这其实是现代化演进过程中的断裂或失衡悖论，社会学对此有许多细致的考察。这群卷起裤脚走出田地的人，年末年初，来来回回，创造了世界制造工厂的奇迹。县级以上地方人民政府引导农业富余劳动力有序向城市异地转移就业。

从农民的平等就业来说，第31条规定，农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制，确乎是高悬了一柄尚方宝剑。[14]这期间的隐性失业人口数量之大，不言而喻。但是，该法的产生是在各种劳动群体的利益之间辗转腾挪的过程，是在公共利益、政府利益、阶层利益之间反复考量的过程，最终的立法必然是博弈和妥协的结果，也就存在权衡失重的可能性。这种追赶的努力是柄双刃剑，中国的工业化进程在近几十年来飞速发展，与此同时，中国农民也被工业化和现代化所改变，甚至在这个历史的加速[4]进程中被甩出现代化轨道。

[21]参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，载《中国社会科学》2006年第1期，第47-58页。[52]此外，即使农民可以通过有限的救济方式去维护自己的权益，成本也非常高昂。

应该说，《就业促进法》在加强专家立法、推进民主立法方面做了大量工作，但是，总体上而言，该法的起草过程还是由国务院有关部门、尤其是当时的劳动保障部主导的。不仅应明确农民的就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权和公共就业保障权，还要明确农民的就业知情权。

而从事农业生产的农民，曾经缴纳过多年的农业税，现在也依然为国家和地方的财政收入做着直接或间接的贡献。  五、父爱主义悖论的消解 《就业促进法》的父爱主义造成了立法目的与可能后果之间的紧张，弊端颇多，问题不少，而问题的解决似乎不可能一劳永逸，我们不妨从农民和政府两个方面入手寻找解决办法。比如，第20条要求县级以上政府引导农民有序转移就业，那么，实现有序的方法就可能是针对务工农民设置一些条件。不止于此，从法律身份上来说，农民包括前面所说的进城务工的农民，还是国家和地方的纳税人。在此，B行为的后果就是确定的，即有利于这个处于危险境地而不自知的人。这一条的倾向性也可能在某些条件下加剧地区之间的人力资源竞争。

[8]有学者指出，农民工不只是劳动力，他们是作为社会主体的人，是劳动者、城镇常住人口和公民。[24]也有人批判《物权法》的父爱主义。

就其纳税人地位来说，2004年的中央1号文件也确认，进城就业的农民工为城市创造了财富、提供了税收。《就业促进法》浓厚的法律父爱主义色彩埋下了政府裁量权过大、农民就业权受侵蚀等隐患。

[41]何建华：《农民工职业培训绩效衡量》，知识产权出版社2012年版，第88-91页。而农民由于前述诸多原因更容易受到自由裁量权扩张的伤害，未受其利，反受其弊，确需警醒。

[29]前已述及，从全国人大常委会法制工作委员会对第20条立法目的所作的解释中就可看出，这属于就业管理政策的内容。[19]法律父爱主义，则是指政府为了公民的利益可以在某些领域限制公民自由或自治，也有人称之为法律家长主义。人力资源和社会保障部部长尹蔚民2009年12月曾介绍，当年应届高校毕业生达611万。例如，中华人民共和国国家统计局编：《中国统计年鉴（2011）》，中国统计出版社2011年版，第137页。

此外，《就业促进法》专设第五章职业教育和培训以促进劳动者素质的提升。[38]但是，就业培训与产业需求和农民的培训愿望之间仍有不小的差距。

无论是政治生活中的言论代表，还是社会生活的舆论导向，知识分子和社会精英都拥有较大的掌控力，但他们可能更熟悉与之阶层相近的大学生。政府在促进就业上的自由裁量权过大，将直接损害该法的立法宗旨，与帮助、支持、促进公民就业的立法初衷背道而驰，良好的立法愿景可能落空。

[60]同时，设计的救济程序应该尽可能减少农民维权的成本，或者可以将部分成本转移到政府财政上去。调查显示，国家财政拨款的农民工培训经费主要由输出地的农业部门掌握，但是，农民在输出地很少得到必要的培训，到达输入地后的培训费和鉴定费则只能由其个人或企业承担，这对农民工而言都是一笔不小的支出。

【注释】 [1]事实上，摩尔发现，农民问题是世界各主要国家发生现代化转型的最重要因素。[27]John Locke, The Second Treatise of Civil Government and A Letter Concerning Toleration, Oxford: Basil Blackwell, 1948, pp. 86-87 [28]前引[18]。农民在现代化转型过程中，同样面临就业的重重困难与挑战。[40]高庆蓬、杨颖秀：《安徽、河南青壮年农民基本情况调研报告》，载于伟、秦玉友主编：《中国农村劳动力教育培训与转移调查研究》，东北师范大学出版社2008年版，第144-146页

比如在《就业促进法》的立法、司法或行政解释中，对政府引导、鼓励农民就业等行为作清单式列举规定或作除外规定等等。[38]但是，就业培训与产业需求和农民的培训愿望之间仍有不小的差距。

第三，父爱的失重化留有就业歧视之虞。劳动力输出地和输入地政府应当互相配合，改善农村劳动者进城就业的环境和条件。

——鲁迅《故乡》 哪些是当今中国现代化道路上最需要关注的群体？答案恐怕是两个字—农民。[65]参见李克杰：《就业促进法，不妨改为就业保障法》，载《检察日报》2007年3月7日第6版。

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